Quando ocorre a perda do poder familiar?

Olá civilistas,

O tema escolhido para compartilharmos é sobre o poder familiar. Afinal, quando ocorre a perda do poder familiar?

Muitas dúvidas surgem sobre o assunto, para saber quais são as situações em que um pai ou mãe poderiam perder o poder familiar.

Inicialmente, importante entender o conteúdo e a essência do poder familiar, bem como um pouquinho do contexto histórico a respeito.

Antes era denominado de Pátrio Poder, o termo é uma alusão ao pater familae; o patriarca que concentrava todos os poderes e direitos em relação à família, englobando os filhos.

Assim, a expressão Pátrio Poder, consagrada no Código Civil de 1916, expressa a hierarquização das relações familiares e a concentração de poderes no pai, o chefe da família.

Neste período, o pátrio poder fincava raízes no patria potestas dos romanos, dura criação de direito despótico, que se assemelhava a autêntico direito de propriedade sobre os filhos, como ensina Anderson Schereiber.

 O Código Civil de 2002, atento à igualdade emanada do texto constitucional, passou a utilizar a expressão Poder Familiar para descrever o conjunto de direitos e poderes que ambos os pais titularizam em relação aos filhos menores.

Assim, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores.

Atualmente, muitos doutrinadores brasileiros acompanhando o movimento da doutrina estrangeira já preferem denominar Autoridade Parental ao invés de poder familiar. Isso porque o termo “poder” estaria marcado por uma carga pejorativa o que poderia comprometer a autonomia individual dos filhos.

A mudança terminológica começa a partir da Lei 12.318, de 2010, que regula a Alienação Parental e indica como ato de alienação o genitor que dificulta o exercício da “autoridade parental”.

Assim, nos dias de hoje, são empregados os termos “poder familiar” e “autoridade parental”, que designam o conjunto de direitos, deveres,  faculdades que deverão ser exercidos igualmente pelos pais, sempre no interesse dos filhos menores.

O exercício do poder familiar engloba a criação e educação dos menores; exercício da guarda; consentimento ou não para casamento do menor; autorização para viagens ao exterior; representação para os atos da vida civil, conforme art. 1634, do Código Civil.

Mas, quando ocorre a perda do poder familiar?

A perda do poder familiar é uma situação extrema que poderá ocorrer apenas como forma de proteção e preservação do melhor interesse da criança e do adolescente e será decretada mediante decisão judicial.

O Código Civil, no art. 1638, indica em quais situações perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que: castigar imoderadamente o filho; deixar o filho em abandono; praticar atos contrários à moral e aos bons costumes; incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente e entregar de forma irregular o filho a terceiros para fins de adoção.

Nota-se que não está incluída como causa de perda a prática de alienação parental. Apesar de discussões doutrinárias e decisões judiciais a respeito, prevalece o entendimento no Brasil de que as hipóteses de perda do poder familiar são taxativas, haja vista a excepcionalidade da medida que não admite interpretação extensiva e ampliada do dispositivo indicado.

Além das hipóteses indicadas como perda do poder familiar, a legislação civil passou por alterações em 2018 para incluir outras hipóteses, na forma do parágrafo único do art. 1638, que dispõe que perderá também por ato judicial o poder familiar aquele que:

I – praticar contra outrem igualmente titular do mesmo poder familiar: 

1. a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 
2. b) estupro ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão; 

II – praticar contra filho, filha ou outro descendente: 

1. a) homicídio, feminicídio ou lesão corporal de natureza grave ou seguida de morte, quando se tratar de crime doloso envolvendo violência doméstica e familiar ou menosprezo ou discriminação à condição de mulher; 
2. b) estupro, estupro de vulnerável ou outro crime contra a dignidade sexual sujeito à pena de reclusão. 

Destaca-se que a mudança legislativa operada em 2018, vem consagrar o total repúdio de nossa sociedade com as formas de violência doméstica; abusos, crimes contra a dignidade sexual, demonstrando situações que certamente coloquem em risco os menores, ainda vulneráveis.

Além disso, por determinação constitucional, é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à dignidade, ao respeito, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Assim, caso seja necessária a medida extrema de perda do poder familiar nas situações indicadas, ela deverá ser decretada por decisão judicial, como forma de assegurar à criança e ao adolescente desenvolvimento pleno e sadio.