Infidelidade Conjugal, eis a questão.

Ao longo dos tempos, narrativas envolvendo a infidelidade conjugal rendeu belas obras literárias. De Madame Bovary a Capitu, personagens imortais de Gustave Flaubert e Machado de Assis, as relações extraconjugais ocuparam destaque na trama. No caso da narrativa francesa, a infidelidade é escancarada e em Dom Casmurro, o autor deixa ao juízo do leitor a conclusão se houve ou não a infidelidade.

E no Direito? Quais as consequências jurídicas da infidelidade conjugal? Eis a questão.

No Brasil colonial, sob a égide das Ordenações Filipinas, uma relação adulterina, poderia levar a adúltera e o amante a pena de morte. Destaca-se que o gênero para se impingir a pena era uma especificidade do tipo penal, ou seja, a punição era para o sexo feminino.

Na vigência do Código Civil de 16, o adultério poderia ser alegado como justificativa para romper o casamento, a partir do momento que o vínculo perdeu seu caráter da indissolubilidade.

Criminalmente, o tipo adultério se consumava com o inequívoco ato sexual, quando era imposta pena de quinze dias a seis meses ao autor do crime. A descrimininalização do tipo ocorreu em 2005, por meio da Lei 11.106, que revogou o artigo 240, do Código Penal, deixando de punir a conduta.

No âmbito cível, ao constituir uma família, por meio do casamento e da união estável, os consortes estabelecem um compromisso recíproco de fidelidade. Trata-se de mais uma das regras convencionais, fruto de uma moral instituída que encontra forte rastro religioso e tem acento, ainda hoje, na legislação civil.

Assim, o Código Civil determina que a fidelidade conjugal é um dever de ambos os cônjuges na constância do casamento (art, 1566, I), e aos companheiros e companheiras enquanto perdurar a união estável exige-se lealdade (art. 1724)

Pabo Stolze (2014) sustenta que a fidelidade traduz desdobramento da noção maior de lealdade, embora com ela não se confunda. A lealdade, segundo o autor, é qualidade de caráter, implica um comprometimento mais profundo, não apenas físico, mas também moral e espiritual entre os parceiros, na busca da preservação da verdade intersubjetiva; ao passo que a fidelidade, por sua vez, possui dimensão restrita à exclusividade da relação afetiva e sexual.

Para analisar a infidelidade conjugal, necessário recordar que o arquétipo da família ocidentalizada foi construído a partir do modelo patriarcal, com relações heterossexuais, possuindo base monogâmica. Assim, somente o casamento legitimava a família. Na contemporaneidade, o arquétipo ganha novos contornos, e a pluralidade é a melhor forma de resumir a família do século vinte e um.

Mesmo em constante transformação e surgindo vários modelos de família, a infidelidade conjugal ainda é terreno fértil para discussão.

As relações paralelas sempre existiram, mas ficaram marginalizadas, até então, na grande maioria, as mulheres que eram estereotipadas e a elas era relegado todo e qualquer direito oriundo dos relacionamentos firmados fora do casamento. Sobre o tema, Maria Berenice Dias é enfática: difícil negar que o direito vem, premiar os homens por sua infidelidade.

Nos dias atuais, a possibilidade de reconhecimento de direitos advindos de relações paralelas ou simultâneas tem forçado a doutrina contemporânea a se posicionar e romper parâmetros e dogmas então entrincheirados.

Anderson Schereiber (2018) sinaliza que nenhum autor consegue explicar, de modo satisfatório, por que a violação desse dever de fidelidade implicaria sanção para o companheiro. Em outras palavras: por que a companheira, muitas vezes inconsciente do vínculo matrimonial do seu parceiro, deve ser privada de proteção jurídica na relação inegavelmente familiar que estabelece?

Os tribunais também tem sido provocados para que deem solução a conflitos familiares surgidos no seio de famílias paralelas. A propósito, é grande a expectativa em torno do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal do Recurso Extraordinário (RE) 1045273, com repercussão geral reconhecida, em que se discute a possibilidade de reconhecimento de união estável e de relação homoafetiva concomitantes para fins de rateio de pensão por morte.

Nas ocasiões em que já se posicionou, o Superior Tribunal de Justiça nas demandas discutindo infidelidade conjugal com pedido de condenação por danos morais, tem posicionamento firme de que a simples infidelidade conjugal não é suficiente para configurar o dever de reparação de danos.

Outra questão também intrigante é a discussão envolvendo a pensão alimentícia do cônjuge ou companheiro que é infiel. Seria considerado indigno para receber a pensão alimentícia, nos moldes do parágrafo único, do artigo 1708, do Código Civil?

A doutrina mais balizada acredita que não. A infidelidade não excluiria o direito do cônjuge credor a receber os alimentos, pois as causas de indignidade estão restritivamente dispostas no direito sucessório, como a prática de homicídio, ou calúnia em juízo.

Contrariamente, o STJ, em voto da lavra da Ministra Maria Isabel Gallotti, registrou que a infidelidade ofende a dignidade do outro cônjuge porquanto o comportamento do infiel provoca a ruptura do elo firmado entre o casal ao tempo do início do compromisso, rompendo o vínculo de confiança e de segurança estabelecido pela relação afetiva.

Assim, a infidelidade ofende diretamente a honra subjetiva do cônjuge e as consequências se perpetuam no tempo, porquanto os sentimentos negativos que povoam a mente do inocente não desaparecem com o término da relação conjugal. Com esses fundamentos, a relatora votou pela perda do direito aos alimentos pelo cônjuge infiel.

Como se infere dos argumentos apresentados, tanto perante a doutrina quanto dos tribunais brasileiros, a questão está longe de ser pacificada. Assim, vamos aguardar a manifestação do STF prevista para dezembro próximo para conhecermos as cenas dos próximos capítulos.

Enquanto isso, caros civilistas, vamos ficar com a mensagem sempre atual do Ministro Ayres Brito, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração “é terra que ninguém nunca pisou”.