A Responsabilidade Civil dos Hospitais e dos Médicos durante a Pandemia da COVID-19

Olá civilistas! Nos últimos meses, um tema que nos tem chamado a atenção, na seara da responsabilidade civil, diz respeito à responsabilidade civil dos hospitais e dos médicos em tempos de pandemia.

Durante uma de nossas aulas de Responsabilidade Civil, um discente questionou se seria possível aplicar a teoria da perda da chance de cura, nos casos em que um paciente portador da COVID-19 viesse a falecer em virtude da falta de leitos disponíveis em um determinado hospital, uma triste realidade que tem feito parte de nosso cotidiano, especialmente após o agravamento da crise sanitária neste início do ano de 2021.

Ainda a respeito desta temática, cabe indagar qual seria a extensão da responsabilidade civil dos médicos, enquanto profissionais liberais, diante de possíveis erros no diagnóstico ou no tratamento de pacientes portadores da Covid.

Primeiramente, para responder a estas complexas indagações, deve-se analisar a casuística. De fato, em termos de responsabilidade civil, a existência ou não dos elementos para a sua configuração – a ação ou omissão, a culpa, o dano e o nexo causal – devem ser analisados levando em consideração o caso concreto.

Entretanto, a análise de algumas premissas se faz necessária para que possamos, nestes casos, entender pela existência (ou não) do dever jurídico de reparar o dano.

Sabemos que a responsabilidade civil dos estabelecimentos hospitalares, conforme inteligência do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva, ou seja, independente da comprovação de culpa ou dolo. Em face da aplicação da teoria do risco, os hospitais respondem pela prestação defeituosa de seus serviços, sem que seja necessária a comprovação da culpa. Bastaria, portanto, a ação ou omissão, o dano e o nexo de causalidade.

Por outro lado, a responsabilidade civil dos profissionais liberais, dentre eles o médico, exige a comprovação do elemento culpa, sendo portanto subjetiva. É o que dispõe o artigo 14, § 4º do Código de Defesa do Consumidor, já que a relação médico-paciente é uma relação consumerista. Sendo assim, o médico deve indenizar o paciente sempre que sua conduta culposa – por negligência, imprudência ou imperícia, causar um dano, seja patrimonial ou extrapatrimonial.

Dentre as várias espécies de danos, está a perda da chance, que consiste na oportunidade dissipada de obter futura vantagem ou de evitar um prejuízo em razão da prática de um dano injusto. Para Cavalieri Filho, a perda da chance “caracteriza-se quando, em virtude da conduta de outrem, desaparece a probabilidade de um evento que possibilitaria um benefício futuro para a vítima, como progredir na carreira artística ou militar, arrumar um melhor emprego, deixar de recorrer de uma sentença desfavorável pela falha do advogado, e assim por diante” (CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 75).

A perda da chance de cura nos casos que envolvem a responsabilidade civil médica, desde que comprovados os elementos da responsabilidade civil, há muito já vem sendo acolhida pelos Tribunais brasileiros e pela doutrina. Entretanto, a pandemia da COVID-19 trouxe uma série de desafios para os juristas e Tribunais no que tange à análise da responsabilidade civil médico-hospitalar.

Desde o ano de 2020 os juristas têm enquadrado a pandemia dentre as causas excludentes de responsabilidade civil, mais especificamente, como um caso fortuito ou evento de força maior. Ocorre que nem sempre a pandemia poderá ser utilizada como excludente, cabendo analisar, caso a caso, se aquele dano causado ao paciente poderia ou não ser evitado.

Atualmente, estamos vivendo o pior momento da crise. Assim, diante das circunstâncias extremas em que muitos médicos estão exercendo sua profissão, estressados, em plantões intermináveis, em estado de incerteza científica sobre o melhor tratamento a adotar, e diante das deficiências do setor público, os civilistas defendem a necessidade de um menor rigor na análise da culpa dos profissionais liberais. Não há um tratamento específico para a COVID-19: o que existem são protocolos adotados pelos médicos para tratar seus sintomas e suas nefastas consequências. O único “remédio” disponível é a almejada vacina, pela qual todos nós ansiamos.

Portanto, cabe indagar: em caso de morte do paciente ou insucesso no tratamento, haveria que se falar em culpa do profissional liberal? Ainda que seja indispensável a análise do caso concreto, o mais plausível é que a responsabilidade civil incida tão somente nas situações que envolvem erro grosseiro por parte do profissional. Certamente, o conceito de culpa terá que ser relativizado diante da situação de emergência na qual estamos todos inseridos.

Quanto aos estabelecimentos hospitalares, ainda que a responsabilidade civil seja objetiva, resta indagar se, de fato, existe o nexo de causalidade a imputar o dever de indenizar, quando a situação é de absoluta ausência de leitos hospitalares. Para ilustrar, trazemos à baila o recente julgado do TJRS, de relatoria do Desembargador João Barcelos de Souza Júnior (Agravo de Instrumento n.º 5038768-65.2021.8.21.7000, julgado em 10.03.2021). “Com profunda tristeza e angústia”, o Desembargador negou pedido de paciente com Covid-19 que procurou a Justiça com o objetivo de conseguir um leito de UTI para tratamento da doença. Segundo o magistrado, o Poder Judiciário não tem, no presente momento, o ‘poder’ de modificar a realidade fática da grave situação que se instaurou e que, infelizmente, salvo algum milagre, piorará nos próximos dias.

Ainda em seu voto, o Relator destacou estarmos diante de um absoluto colapso, e que “diante da realidade presente não há o que possa ser determinado, pois leito vago em UTI não há, e qualquer decisão neste sentido poderá ser mal interpretada e causar mais perplexidade ainda, fazendo com que um paciente seja preterido por outro, situação que o Poder Judiciário tem de todas as formas evitar.” (Fonte: https://www.migalhas.com.br/arquivos/2021/3/f6f9d9352b2dbd_decisao-leito-uti.pdf)

A análise deste julgado reforça a tese de que, nestas situações, o nexo de causalidade, elemento indispensável para imputar o dever de indenizar ao estabelecimento hospitalar, seja ele público ou privado, está ausente.

Portanto, mais do que nunca será necessária a ponderação por parte dos magistrados, em um cuidadoso juízo de equidade, acerca destes dilemas relacionados às demandas individuais dos pacientes.

Eugênio Facchini Neto, em brilhante artigo sobre a responsabilidade médica em tempos de pandemia, invoca o princípio da  solidariedade  para   justificar  a ressignificação da ideia de culpa do médico atuando no contexto da pandemia,  a ser apreciada com  menor  rigor.  Para Facchini, “a  sociedade  reconhece  o  enorme  esforço  pessoal,  com  riscos concretos  à  própria  saúde  (e  a  de  seus  familiares),  dos  médicos  que  atuam  em  contextos dramáticos,  sem  muita  orientação  cientificamente  comprovada, em  turnos  intermináveis  de trabalho,  e  muitas  vezes  sem  que  lhes  sejam  disponibilizados  equipamentos  de  proteção  individual  efetivamente  seguros.  Assim,  como  uma  espécie  de  compensação,  aceitam-se  como inevitáveis certas falhas, devidas à pressão em que se encontram, falhas essas que, em outras circunstâncias, não seriam toleráveis”. (FACCHINI NETO, Eugênio. A Responsabilidade Médica em Tempos de Pandemia: Precisamos de Novas Normas? Revista IBERC v. 3, n. 2, p. 93-124, maio/ago. 2020. Disponível em https://revistaiberc.responsabilidadecivil.org/iberc/article/view/119/89)

Assim, caros civilistas, o momento atual exige prudência. A conjunta caótica, na maioria das vezes, não permite ao médico e nem aos funcionários vinculados ao estabelecimento hospitalar agir de maneira diversa. A existência do nexo de causalidade a imputar o dano à conduta, bem como a existência ou não da culpa por parte dos médicos deve ser analisada atentamente, levando em consideração as nuances aqui apresentadas. Certamente, os contornos tradicionais da responsabilidade civil sofrem interferências significativas em virtude da pandemia, a exigir novas soluções por parte do intérprete.