O exame de DNA e os impactos nas relações familiares

Ainda que a desbiologização das relações familiares seja um fenômeno aceito maciçamente no Brasil, conhecer a origem genética consiste em direito personalíssimo afeto à dignidade humana. Assim, é importante analisar o exame de DNA e os impactos nas relações familiares, para a constituição ou não do parentesco e dos direitos advindos desta relação.

Mas, em que consiste o exame de DNA?

“o DNA é a molécula responsável por nossas características individuais; o exame serve para se identificar o vínculo genético entre indivíduos; analisa-se o material que carrega toda a informação genética do indivíduo. Quando uma criança é gerada, recebe metade do material genético da mãe e a outra metade do pai. Graças à análise dessa metade que ele não recebeu de sua mãe e só pode ter recebido de seu pai, a inclusão ou exclusão da paternidade pode ser confirmada” (https://www.geneticamedica.com.br/site/documento_344_0__4.-o-exame-do-dna-teste-de-paternidade-por-dna:-dAo.vidas-comuns.html)

Em demanda discutindo a origem da filiação, seja materna ou paterna, embora não haja hierarquia entre os meios de prova, na prática, o exame científico de DNA ganha protagonismo.

No entanto, como se trata de prova técnica, questiona-se a possibilidade de falha no resultado acerca da filiação, seja em razão da técnica em si ou da falibilidade humana na coleta e manuseio do material necessário ao exame.

Sobre o assunto, em julgado de destaque, a Ministra Nancy Andrighi, analisou o exame de DNA com outras provas no processo pontuando que:  i) se o exame de DNA contradiz com as demais provas produzidas, não se deve afastar a conclusão do laudo, mas converter o julgamento em diligência, a fim de que novo teste de DNA seja produzido, em laboratório diverso, com o fito de minimizar a possibilidade de erro existente; ii) se o segundo teste de DNA corroborar a conclusão do primeiro, devem ser afastadas as demais provas produzidas, a fim de se acolher a direção indicada nos laudos periciais; e iii) se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em atenção às demais provas produzidas. (STJ, RESP 397.013/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 11-11-2003)

Outra discussão relevante no campo da realização do exame de DNA refere-se à constitucionalidade ou não de se compelir o réu a realizar o exame, em sede de ação de investigação de paternidade.

Em 2004, provocado para se manifestar a respeito, o Supremo Tribunal Federal entendeu pela impossibilidade de forçar o réu à realização do exame. À época do enfrentamento da questão, houve debates acerca da ponderação entre o direito à intangibilidade e intimidade do réu, e, de outro, o direito ao conhecimento da origem biológica.

Destaca Flávio Tartuce, que no julgamento o STF se pautou em favor da integridade física, biológica e genética do investigado, prevalecendo esses seus direitos sobre a verdade biológica.

A respeito do tema, o Superior Tribunal de Justiça, sumulou entendimento de que: “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter a exame de DNA induz presunção juris tantun de paternidade” (Súmula 301)

A decisão do STJ se baseou em critérios processuais ao determinar a presunção relativa, ou seja, o juiz deverá, portanto, a par do acervo probatório, decidir pelo reconhecimento ou não da suposta paternidade, não há uma presunção absoluta.

No campo legislativo, cuidou o legislador de promover alteração na Lei 8.560, de 1992, para estabelecer a presunção de paternidade no caso de recusa do suposto pai em submeter-se ao exame de código genético – DNA, ao inserir o Art. 2ºA:

Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos.        

1º.  A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.  

Merece destaque o debate envolvendo demanda, cujo objeto seja reconhecimento de paternidade pos mortem, com a inclusão de herdeiros do suposto pai, no polo passivo da demanda. Nesse caso, a presunção de paternidade consagrada na Súmula 301 atinge aos herdeiros do falecido?

A doutrina majoritária inclinava-se para defender que aos herdeiros não incidia a presunção de paternidade, tendo em vista a literalidade da referida Súmula ao dispor que se houver recusa do suposto “pai”, como destaca Rolf Madaleno: que “o indício da omissão dos parentes, portanto, não se compara com a recusa do suposto pai, primeiro, porque as regras de presunção contidas na Lei n. 12.004/2009 e na Súmula n. 301 do STJ são endereçadas ao suposto pai renitente, e não para os seus parentes. 

No entanto, a divergência acerca da aplicação da Súmula 301 aos demais parentes do suposto pai falecido foi superada por meio da edição da Lei 14.138, de 2021, que promoveu alteração na Lei 8.560, de 1992, ao acrescentar ao art.2º, o seguinte dispositivo:

2º. Se o suposto pai houver falecido ou não existir notícia de seu paradeiro, o juiz determinará, a expensas do autor da ação, a realização do exame de pareamento do código genético (DNA) em parentes consanguíneos, preferindo-se os de grau mais próximo aos mais distantes, importando a recusa em presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório.”

A partir da inovação legislativa, não se pode negar que o impacto da negativa ao exame de pareamento genético pelo parente passa a gerar o mesmo efeito da negativa pelo próprio investigado, como ressalta Flávio Tartuce.

Nota-se que o legislador estendeu a presunção relativa de paternidade em relação aos parentes do suposto pai falecido e também quando não existir notícias do paradeiro desse que poderá ser o genitor, inovando totalmente nesse ponto.

Os reflexos produzidos a partir da investigação de paternidade abarcam direitos de personalidade, como direito ao nome e a origem genética; direitos resultantes das relações parentais, como alimentos e direitos sucessórios.

Assim, ainda que as relações familiares atualmente não sejam mais pautadas exclusivamente nas relações sanguíneas, mas, basicamente, no afeto, a realização do exame de DNA é uma forma de se concretizar o direito à origem genética, que constitui expressão da cláusula geral de tutela da pessoa humana, e resguardar a partir daí direitos advindos dessa relação parental.